国际法的形式渊源理论反思

  国际法的形式渊源理论反思

   汤 岩

   (北京大学法学院,北京100871)

   摘 要:国际社会区别于国内社会的本质特征在于无政府性质,国际法是西方法哲学传统在这一无政府社会的规范建构:契约和习惯在西方法学中有着重要的造法地位,国际法形式渊源主要表现为条约和习惯法,与西方法学对“法”的认识存在路径依赖性。然而,国际法与国内法不同,国际法形式渊源背后并没有权威立法机制支撑,国际法的形式渊源理论不能暗示国际法规则的合法性和效力位阶。国际法形式渊源理论仅仅是司法过程中确认国家同意的一种法律技术,是人们认识国际法的一种习惯路径,并不意味着国际法本身的存在形式。也就是说,国际法形式渊源理论不是国际法的本体论,而是认识论。

   教育期刊网 http://www.jyqkw.com关键词:国际法;形式渊源;法律传统;合法性;认识论

   中图分类号:DF90

   文献标识码:A

   文章编号:1002-3933(2015)09-0154-08

   收稿日期:2015 -06 -12 该文已由“中国知网”(www. cnki. net) 2015年8月4日数字出版,全球发行

   作者简介:汤 岩(1988-),男,河南南阳人,北京大学法学院2014级博士研究生,《北大法律评论》编辑,研究方向:国际法学。

   法的“形式渊源”指社会中具有法律效力、法律强制性和法律权威性的规范形式,也称为法的“正式渊源”。“形式渊源”一方面意味着“法”这种规范在社会中的表现形式,另一方面,社会中表现为这一形式的规范就是“法”,这区别于理性或道德等其他性质的规范,也区别于历史事实、理论、思想、政治、学说等影响法的社会和文化因素。

   在国际法中,“形式渊源”这一概念对实证主义有着重要意义。历史上德国法学家普芬道夫曾主张自然法优于实在法,随之出现了一个极端的自然法学派,把国际法完全等同于自然法。在自然法语境下,国际法的外在“表现形式”并不重要,而被认为是来源于神意、理性或正义等抽象理念,国际法规则往往通过对抽象理念的解释或推理获得,并不完全依赖于外在形式。国际法的实证主义最早可追溯到英国法学家朱什,他主张在自然法和国际法间划出一条清晰界限,这奠定了国际法学的实证主义基础。实证主义成为国际法的主流在19世纪后,随着自然法学在国际法中逐渐衰落,国家也倾向于依赖明确可证的事实确认国际法规则,将其作为他们之间争端裁决的依据。从方法上看,实证主义源于文艺复兴时期采取的经验主义方法,与自然法不同,它不是从绝对原则中推演出一个理论体系,而是观察已经发生的事件并进一步讨论,依靠普遍承认并能得到证实的经验证据推导国际法规则,这意味着排除了先验性因素在国际法规则中的作用,也意味着国际法原则和国际法规则并不相同,国际法原则是一种近乎先验的抽象价值,而国际法规则只能来源于国家实践。一些严格的实证主义者甚至将国际法视为一种硬科学(hard science),国际法规则需要通过对国际社会实践的细致分析、依赖经验观察得出一个“正确”答案,这很像数学的逻辑推理过程,而形式渊源理论在很大程度上就发挥了“推导公式”的作用。

   一、国际法形式渊源与《国际法院规约》第38条

   今天,大多数国际法学者讨论国际法渊源时往往从联合国《国际法院规约》第38条出发,因为这是“被广泛承认为关于国际法渊源的最权威的(the most authoritative)表述”。根据《国际法院规约》第38条第1款规定:

   法院对于陈述各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:

   (子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者;

   (丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者;

   (寅)一般法律原则为文明各国所承认者;

   (卯)在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。

   其中,国际条约、习惯国际法和一般法律原则被认为是国际法的形式渊源;司法判例和各国权威最高的公法家学说被认为是确定国际法的辅助资料。国际法院在《国际法院规约》第38条之外是否可以适用其他法律渊源?从字面上看,《国际法院规约》第38条使用了“应当适用”(shall apply)而非“必须适用”或“只能适用”,意味着国际法院可以采纳第38条列举渊源之外的国际法规则,诸如“国际组织决议”和“国家单方行为”等,但它们在能否成为国际法渊源上存在一些争议。

   国际组织决议(外部决议)往往被认为能对国家产生一定法律效力,例如国际民航组织、世界卫生组织等某些技术性或专门性机构的重要决议,规定了对成员国有拘束力的国际标准和准则,要求成员国普遍适用。也有一些国际组织的决议在不同程度上有阐明、确认或宣示国际法原则或习惯的作用,例如联合国大会1960年关于给予殖民地国家和人们独立的宣言的第1514[XV]号决议,1965年关于不干涉原则的第213[XX]号决议和1970年关于国际法原则宣言的第2627[XXV]号决议等等,都宣示了公认的国际法原则,并得到了国际社会的尊重。国际组织的决议具有一定法律意义,但它们不是独立的国际法形式渊源,原因在于国际组织决议只有在国际组织的组织条约允许范围内才对其成员国发生法律上的拘束力,或者表现在其中的规则通过其他途径转化为条约或者习惯国际法后,才能成为真正的国际法。当然,没有通过这些路径转化为国际法的国际组织决议也可能对国家产生影响,例如通过路径依赖、观念传播、行动互动等规范国家行为、促成国际法的发展,但这纯粹是社会和政治意义上的影响,与法律上的拘束力毕竟不相同。

   国家单方行为(例如宣言、通牒、抗议、放弃、允诺、撤回等)也被认为对国家有拘束力,能够对国家造成一定法律后果,例如在东格陵兰案中,挪威外交大臣艾赫伦曾代表挪威政府向丹麦外交大臣做出口头承诺,该承诺被国际常设法院认为是挪威的单方行为,进而对挪威有拘束力;在核试验案中,国际法院也认为法国曾声明它即将停止核试验,使其负有依此行事的义务;在北海大陆架案中,国际法院指出不能贸然认为非公约缔约方通过行为、公开声明及公告,或以其他方式单边承担公约义务,因为一个非常确定、非常一致的过程是必要的,因此,为了使国家单边声明会产生法律效力,国际法院往往要求做出声明的国家必须具备在法律上受其拘束的明显意图,并且这种承诺必须是公开做出的。可以说,国家单方行为对国家有拘束力也得到了国际社会的认可,但它们能否构成一种独立的国际法形式渊源同样存在争议,因为其效力依据也可以被认为是国际法中存在的“禁止反言”(estoppel)原则或诚信原则。

   尽管人们对《国际法院规约》第38条有不同理解,但《国际法院规约》第38条是针对国际法院裁决争端的依据而言的,并不是旨在为国际社会确定国际法的形式渊源。一些国际法学者将《国际法院规约》第38条的规定理解为国际法渊源,实际是将国际法与国内法做了一个错误类比:在国内法中,法院在领域内中往往具有普遍性的强制管辖权,领域内的行为或争端一般都落入法院管辖内,法院适用的法律渊源即社会中法律渊源;而国际法院在国际社会中管辖权性质与国内法院并不相同,是一种由国家任择的管辖权,国家就具体争端同意法庭的管辖权和适用的规则,这在性质上与民间的仲裁机制是一致的,因此其裁决规则并不能视为一种在社会中具有普遍性的行为规范。除了联合国的国际法院,国际社会不同的国际性法庭、不同的案件裁决中适用的规则形式也不尽相同,例如一些刑事性质的国际法庭排除了习惯法的适用,而一些法庭特殊情况下则可以适用“公允与善良”。可以说,国际社会的不同法庭也不像国内法院那样处于一个等级系统内,而是各自独立、各司其责,背后也没有一个供裁决适用的统一的法律体系。

   因此,包括《国际法院规约》第38条在内的任何国际性法庭规约都不能充分反映国际法的形式渊源,也不能与国际法形式渊源理论之间建立起一个必然的逻辑桥梁。我们对国际法形式渊源的研究应当首先从其背后的国际社会出发,毕竟国际法是国际社会中形成的一种规范,而《国际法院规约》第38条也只是这一社会背景下的一个特定产物。

   二、国际社会的无政府性质和规范建构

   现代国际社会的组织模式可追溯到1648年的欧洲威斯特伐利亚和会。欧洲“三十年战争”结束后,各主要参战国签订了《威斯特伐利亚和约》,以此确立了国家主权原则,具有主权的民族国家成为当时欧洲社会最重要的行为体。随着欧洲崛起,一些国家为了夺取资源、财富和权力开始了大规模海外扩张和殖民。在这一过程中,欧洲人不仅在经济上将整个世界联为一体,也将威斯特伐利亚体系的组织模式推广到了世界其他地区,这最终成为了今天国际社会的结构基础。

   国际社会由独立的主权国家组成,没有凌驾于主权之上的权威,国际法正是诞生于这一结构模式中。然而国际社会无政府却有秩序,甚至比一些国家的国内社会更有秩序,这很大程度上正是依赖于国际法的规范。但从理论上看,威斯特伐利亚模式的国际结构与国际法并不是一个必然对应的“社会结构”和“规范模式”关系,而是西方法律传统在无政府国际社会中积极建构的产物。为了研究国际规范形式与社会的关系,我们首先将国际法和威斯特伐利亚体系剥离开来,回到威斯特伐利亚体系下无政府结构的元结构中,即每一个主权国家都是国际社会中独立和平等的行为体,没有凌驾于主权之上的政府或立法机构,那么这一体系中是否会出现规范?会出现什么样的规范?

   在一个确定的国际体系中,虽然是由国家组成的,但国家本质上是一个拟制的实体,国家是由人组成的,国家的行为和观念本质上也是人的行为和观念,因此国际社会的规范根本上取决于这一体系下的人。历史上一些西方政治哲学家曾将国际社会视为霍布斯式的“自然状态”,这是一个弱肉强食的丛林社会,国家不择手段谋取权力和利益,没有秩序可言,更没有所谓的“法”或“道德”;也有一些政治哲学家将国际社会视为康德式的和平状态,国际社会中的国家都是彬彬有礼的绅士,往往主动遵守法律和道德准则;当然从历史上看,无政府的国际社会中还会存在其他多样的状态,例如古希腊的城邦体系、古罗马的帝国模式、中世纪的基督教社会和古代中国主导的朝贡体系,这些国际体系中都存在相对独立的政治实体,而宗教、法律、礼等不同性质的规范曾经发挥了规范这些政治体间关系的作用。一个特定的国际社会处于什么样的状态,并不取决于我们今天的主观定义,而要取决于这一社会中的人和他们的共同文化。

   马丁·怀特在《国家体系》中曾指出,“我们必须假定,如果各行为体之间不存在某种程度的文化一致性,国家体系就不可能产生”。国家间的国际社会与国内社会一样,形成一个统一的体系往往依赖于文化上的一致性;相反,一个缺乏共同文化的无政府社会中很难形成统一的国家体系,例如清末之前中华帝国和西方国家也屡有交往,但中国以“天下观”为基础建立朝贡体系,这与欧洲社会的国际观念不同,它们各自按照自己的文化传统开展国际关系,尽管也有接触,但我们很难说它们处于一个统一的国际体系之内。而一个国际体系能够形成,以及它会处于何种状态,很大程度上是由共同的文化主导的,无论这种共同文化最初来源于权力主导下的文明扩张,还是得益于文化自身的感染力,当一个国际社会中共同文化形成以后,统一的规范观念和规则才能产生。正如英国学者赫德利·布尔曾指出,“无政府社会中的国家能够认识到它们具有共同利益和价值观念,认为它们之间关系应受到一套共同规则制约,而且它们建构共同制度,形成了有组织的社会”。亚历山大·温特进一步指出,“国际社会存在共同的文化,这是一种强大的无形力量,影响了所有国际行为体对周围其他国家和世界的理解和认识,也影响了国际行为体行为的目的和方式,反过来决定了无政府社会的状态和秩序”。可以说,共同文化对社会和制度的形成有着重要作用,这在很大程度上是统一的组织化社会形成的基础;共同文化也从更深刻的层面影响着国家对世界的理解和国家的行为,这对共同的社会和组织规范建构有着根本性的意义。

   国际法是国际社会的规范层面,也是共同文化的产物。在威斯特伐利亚体系下,国际法是一种内生规范,这和国内社会中法律建构模式有一定差异性:国内法律来源于立法机构的制定,尽管立法当然地反映了社会文化,但大多数情况下是一种外部秩序,由立法机构自上而下施加给社会中的行为体,国内社会的行为体不得不接受来自立法机制的规范;而无政府的国际社会缺乏权威的立法机制,其中的规范是行为体交往中自发形成的内生规范,直接依赖于行为体对自身和社会的认识,由这一社会文化主导下行为体的互动过程所决定。因此,在无政府的社会结构中,共同文化对社会规范的形成有着决定性的作用,而这一文化本质上仍然是人们的文化:如果国际社会的所有人都认为国际社会处于某种状态,那么这样的共同文化就促使人们按照这样的观念建构国际社会,最终促成了共同社会体系的形成,也促成了这一共同体中规范的形成。

   三、国际法形式渊源理论对欧洲法律传统的路径依赖性

   今天的国际法诞生在欧洲文化的土壤中,除了从罗马法中借用一些术语和法律技术外,西方法学传统,也包括宗教、文学和文化传统,深刻影响了国际法的建构,而中世纪的一些实践与国际法存在连续性。中世纪的欧洲几乎被罗马帝国所统治,教皇具有至高无上的地位,凌驾于各国君主之上,在这种情况下,君主或国家之间的关系,例如战争与和平,往往能从基督教教义出发获得解释,这时既没有近代意义上国际法存在的余地,也没有存在的必要。但从实践上看,君主之间的契约和习惯很大程度上发挥了规范交往关系的作用,由于深受宗教影响,这些契约和习惯有时被赋予了一定宗教意义,很多又依赖于领地交换和人质等方式保证实施,因此与近代国际法有所不同。中世纪一些神学家和哲学家的思索为后来国际法诞生提供了一些理论素材,例如维多利亚(Francisco de Victoria)、苏亚利兹(Francisco Suarez)、格劳秀斯(Hugo Grotius)和普芬道夫(Sam-uel Pufendorf)等,这些早期的国际法学者大多数自然法学家,对他们来说国际法规则主要是通过道德哲学、伦理、神学,特别是基督教教义来解释。在自然法的逻辑中,我们也会发现条约或习惯的影子,例如条约和习惯被认为是证明自然法的材料,而国家的实践有时被认为反映了自然法。在实在法的法律技术中,条约和习惯法是重要的法律渊源。1920年,国际联盟为了设立常设国际法院,任命了常设国际法院法学家咨询委员会(Advisory Committee of Juris for Permanent Court ofInternational Justice),他们起草的《常设国际法院规约》第38条将条约和习惯作为两个重要的国际法裁决依据,这被后来的《国际法院规约》第38条所继承,法学家咨询委员会曾提及了第38条规定起草的依据,指出“这是根据之前海牙会议的工作,特别是关于设立国际捕获法庭公约的第7条,同时也考虑了一些国家和国家集团提交的草案计划”。

   欧洲人为什么倾向于从条约和习惯中寻找国际法?其实同其他文化一样,欧洲人对国家间社会中“法”的理解也来源于其国内法律传统和法律实践,而契约和习惯在西方法律传统中都有着重要的造法地位。习惯对行为体有着天然的拘束力,但这样的拘束力是一种社会心理学现象,来源于从众心理和对传统的恪守,而将其作为法律遵守则是在西方法律传统中发展起来的。在古罗马时期,习惯就被认为是法律的一个正当来源,乌尔比安曾指出,“在没有成文法可循的情况下,那些长久的习惯常常被当作法律来遵守”;在古罗马成文法典编纂过程中,习惯也是立法来源的重要素材,梅因甚至认为“罗马法典只是罗马人现存的习惯表示于文字”。历史上欧洲日耳曼民族的法律也大多数是部落、族群或共同体约定俗成的习惯,西罗马帝国被日耳曼人征服后,日耳曼人的法取代了罗马法,成为了欧洲大陆的主流。在基督教神学法律思想占据统治地位的中世纪,习惯在法律上仍然有着重要的地位,例如奥古斯丁曾指出,“自然法即上帝的法律,永恒法就是正义本身,没有时间和空间界限,但随时代地区的不同而成为各地区的风俗习惯”。

   如果我们比较其他法系的法律传统,就会发现“习惯造法”的现象在其他文化中并不常见。在我国古代,法律被认为是皇帝和官府制定的,由官民共同遵守的规范;在司法裁决中,习惯也没有法律渊源地位,“官府自上而下看待习惯,并不把其视为法律,更不会受其拘束,而是以‘礼’为主要的规范准则”。在无政府的民间社会中,也是以“礼”或其他宗教为规范基础,例如藏区的“赔命价”习惯法,跟大程度上与宗教和历史上的法律规定有密切联系,在今天的社会中才被习惯传承下来。在伊斯兰法中,宗教教义占有重要地位,首要来源是《古兰经》,即穆罕穆德在大约二十三年的布道和社会活动中,以真主之名陆续颁降的;此外圣训和公议也是伊斯兰法中的重要渊源,行为体在交往中自发形成的习惯缺乏宗教教义赋予的合法性,很难成为法律。可以说,习惯法中的“法律确信”如果不依赖于更高位阶的价值因素,很难自发产生;而强调单纯的习惯造法性质,即对习惯或判例的遵守是一个典型的欧洲法律传统,这一法律建构模式有着西方法学的观念基础,也当然影响了现代国际法中的习惯国际法。

   注重契约也是典型的西方法律传统,据说早在古希腊时期伊壁鸠鲁就开始用“契约”解释国家的起源,而在《圣经》中古以色列就已经有了两种意义上的契约,即上帝耶和华和古以色列人的契约、人与人之间的财产契约。契约作为一种社会现象同样对行为体具有自然拘束力,这来源于行为体对自身诺言的恪守,但作为一种法律来源也反映了典型的西方传统。契约造法在古罗马时期就有体现,梅因在其《古代法》中虽然承认没有“一种毫无‘契约’概念的社会”,但他仍然从古罗马法开始论述契约的历史,可能是因为罗马法中有着丰富的契约规范。欧洲的中世纪也是建立在契约基础上的封建社会,通过采邑制和封地制,不同等级、团体和个人以契约为纽带联结成了一个共同体,这时不存在君臣、统治者与被统治者之间的上下关系,而是以私人性质的契约为基础的政治法律关系。契约关系随着西欧封建制的发展渗透到政治秩序的每个细节,到中世纪后期,契约关系和契约观念又成了鼓励人们以权利斗争的方式维护和争取自己利益的重要武器。在资产阶级革命后的宪政安排中,契约也被用于资产阶级政府的组织,包括格劳秀斯在内的大多数政治哲学家都是社会契约论的坚定支持者。在其他文化中,契约当然会被遵守,但这往往基于更高的价值规范,例如宗教教义、“礼”的要求或诚信的道德原则,契约造法同样是西方法律文化的特点。在这种文化背景下,契约理念有着深厚的社会和文化基础,被认为是政治组织的基础而具有正当性,也当然影响了国际法的建构。

   可以说,在西方法律传统中习惯和契约一直是重要的造法材料、法律来源或者法律存在的证据,西方政治哲学对无政府国际社会中法律形式的理解也根源于这样的观念基础,这样的文化观念也建构了威斯特伐利亚体系下的“国际法”。

   四、形式渊源理论:效力依据还是认识路径

   正如本文开始所述,将“形式渊源”与法的有效性联系起来是法律实证主义的理论基础,也是国际法实证主义者探究国际法规则的基本标尺。法律实证主义的一些主要历史人物,诸如霍布斯、边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特等,都认为“法律规则的渊源而非内容决定了其有效性”;当代一些主张法律实证主义者的学者,诸如拉兹和科尔曼,也将这一命题作为认定自己为法律实证主义者的标尺,他们坚信“在任何法律体系中,一项公布的规范是否具有法律效力,以及该规范是否构成该法律体系的一部分,取决于其来源而非价值”。

   法的合法性(legitimacy)包括了实质合法性和形式合法性,将“形式渊源”与法的合法性联系起来,根本上也在于法的“渊源”,而非“形式”,或者说,“形式”本身因为指明了“渊源”而被赋予合法性效力。国内法的实证主义将“形式渊源”与合法性联系起来,正是在于形式背后的社会机制,形式的合法性正是基于这些机制造法程序的合法性。例如,《元照英美法词典》中指出“形式渊源或正式渊源”是“基于某一机关被认可的权威,而使它所指定颁布的那些规则具有了法律的效力”,也就是说,形式渊源背后是立法机关的权威,形式赋予法律的有效性根本上来源于立法机制在社会中已经获得的权威性。博登海默将法律渊源区分为“正式渊源”和“非正式渊源”,“正式渊源”是指那些“可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”。博登海默提到的这些明确的文本形式也是在社会中被赋予了权威性,而国内法中的“形式渊源”有时不仅意味着权威性和拘束力,也预示了一定的法律位阶,不同立法主体、立法过程的差异性决定了其产生的不同形式法律的不同效力位阶,因此我国一些法理学者把法的“形式渊源”与法的“效力渊源”联系起来,认为“法律渊源是国家机关制定的不同法律地位或效力的一种分类,是法的一种形式”。

   一般法理学中讨论“形式渊源”的背景往往是国内法,国内法背后有确定的权威立法机制,而国际社会与国内社会在造法模式上有着本质的不同,国际社会中没有凌驾于国家之上的国际立法机制,国际法的效力依据或合法性与特定的外在形式有没有必然关系?英籍华裔国际法学者郑斌曾经提出了一种“即时习惯法”的现象,即在一些领域,国家没有必要存在持续不断的实践,存在明确公认的法律确信即可形成习惯国际法,例如外层空间法。这样的造法方式存在国家的心理确信,但没有或只有极短的国家实践过程,因此难以落入严格意义上的习惯造法路径中,类似形式的“国际法”在国际法学界受到了一定争议。这一现象也给我们提出了一个法哲学问题,即在没有权威立法机制的无政府国际社会中,国际法传统是否已经赋予了条约和习惯法等国际法形式渊源立法意义上效力,或者说形式合法性?

   立法的本质目的都是要为全社会成员树立一种权威性的交往规则,这一准则必须得到普遍的社会认可,更准确地说,还应当是法律上的认可,而非将其视为一种道德准则。立法机制在无政府的国际社会中同样存在,但国际社会的立法不同于国内社会,在威斯特伐利亚体系的理论预设中,国际法只能取决于国家的同意,因为国家同意是无政府社会中国际法有效性的心理基础,从法理上看,也是国际法合法性的唯一来源。基于国家同意的合法性是一种实质合法性,这与国家表达同意的外在形式并无联系;易言之,国家并不需要以特定的形式表达自己在造法上的同意。在国际法中之所以没有“形式合法性”这一概念,原因正是在于其背后缺乏权威的立法机制支撑。以习惯国际法为例,在一些普通法系国家中,判例或惯例作为一种形式具有一定合法性,同样得益于其背后这一社会机制的合法性,而这一合法性已经被国内社会机制所普遍确认,但这很难类比到习惯国际法中,因为习惯国际法在国际社会中还没有获得像一些英美法系国内传统中那样的权威性和合法性基础,国际法的形式渊源理论虽然得到了国际法学界一些学者的认可,但并没有得到国际权威的立法机制确认(事实上也没有这样的立法机制),仅存在于学界的一些争论中;它们在一些国际法庭裁决中得到体现,但这些国际性法庭本身不是国际社会的立法机制,不同国际法法庭的观点也不尽相同。因此,国际法的形式渊源理论本身并没有被今天的国际社会机制赋予权威性和合法性,也没有成为国际法规则的效力依据或“形式合法性”依据。

   那么,国际法的“形式渊源”理论在何种程度上发挥作用?现代国际法学者从国家广泛的实践中寻找条约和习惯法,国际司法过程往往也依赖条约国际法和习惯国际法裁决争端,这样的事实是存在的,但这两种形式路径背后并没有权威性的立法机制为依托,仅仅是西方法律传统影响下的产物,是人们认识国际法、发现国际法的一种习惯路径。国际法实质合法性的基础是主权国家的同意,因此国际法“形式渊源”理论在国际社会中并没有它们在国内法中那样重要,只意味着主权同意两种可能的外在表现形式:表现为这一形式的规范,在今天的国际社会中可以推定其为国际法,因为这是长久以来的国际法传统;但国家“主权同意”的形式是自由的,国际社会当然允许存在条约和习惯法形式之外其他可能的造法方式,例如某些国家集体认可或声明某一规则是它们之间的国际法,而且愿意受这一规则拘束,但没有落入传统的国际法的形式渊源,我们没有必要依此否认其“国际法”性质。

   结语

   世界近400年的历史基本上就是欧洲制度文明逐步向整个世界扩张的历史,国际法也从“欧洲国际法”逐渐发展为了“世界国际法”;国际法的基本理论、价值和规范与西方法学传统有着密切的联系,很大程度上正是西方法哲学传统在无政府国际社会的映像。从某种程度上看,实在法学派完全从国家实践中提升规则,排除了一些先验性因素的作用,这反而更有利于其他非西方文化背景的国家接受这一制度,也让国际法更具有明确性,客观上促进了国际法的传播。然而我们也应认识到,现代国际治理呼唤多元化的文化和理念,而西方法哲学传统在现代国际治理中逐渐衰落——毕竟现代国家已经不会像几个世纪前那样,从基督教传统、法哲学典籍或格劳秀斯等古典法学家的著述中寻找国际交往的依据,而是更多依照自身的价值和利益参与国际活动,理性的参与国际立法。

   我们对西方法学为世界建构的规范映像也应当从更为深刻的角度理解,而不能仅仅局限于西方法哲学的传统内部。国际社会中的国际法不是必然表现为条约和习惯等形式——至少这些“形式渊源”并不像它们在国内法理学中强调地那么重要,也不是与威斯特伐利亚模式必然对应的“社会结构”和“规范模式”关系。这些形式本身没有赋予某一国际规范“国际法”的性质、合法性或效力位阶,原因在于它们背后没有一个具有权威性的立法机制作为依托,也没有在社会意义上获得纯粹来源于形式的合法性。因此,国际法的形式渊源理论仅仅是欧洲法律文化传统影响下人们对国际社会造法过程的认识,是司法过程中确认国家同意的一种法律技术,在很大程度上是国际法学发展的产物,但并不是国际社会中法律规范的效力来源,也不是国际法本身的存在形式。

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